刑法四要件(刑法四要件理论)

关于犯罪成立的四要件论与阶层论的随想作者:吴情树(华侨大学法学院)(作者系华侨大学法学院副教授,法学...

关于犯罪成立的四要件论与阶层论的随想

作者:吴情树(华侨大学法学院)

(作者系华侨大学法学院副教授,法学博士;北京市京师(泉州)律师事务所兼职律师)

犯罪是一种行为,没有行为就没有犯罪,刑罚所处罚的对象是行为,且是具有造成法益侵害危险或者结果的行为,而不是思想,这是世界各国刑法学的共识。因此,行为是任何一个犯罪论体系的基底或者基石,而行为人则是犯罪论体系的逻辑起点,针对行为的刑法评价构成了刑事不法,而针对行为人的刑法评价则构成了刑事责任,前者是说你这个行为是不对的,是错误的,是刑法所禁止的;后者是说你要对你这个行为负责,国家要谴责你,你必须承担刑事责任。其中,在刑事不法的判断上,由于罪刑法定原则的存在,判断行为是否构成犯罪的时候,首先要依法依照某个犯罪的构成要件作形式的判断,然后,再进一步依理对行为是否具有实质违法性或者法益侵犯性作实质判断和检验,即刑事不法=形式违法性 实质违法性,分两步完成行为是否属于刑事不法行为的判断。同样的,对于行为人是否应当承担刑事责任,也要分两步走,即判断行为人是否具备正面的刑事责任事由,再反面检验是否存在阻却刑事责任的事由,从而完成对刑事责任的判断。

一、犯罪的实体内容严格讲是刑事不法与刑事责任。

凡是学习法律的人,都应该具备不法与责任的归责思维,因为不法 责任的归责构造不仅存在于刑法领域,而是普遍存在于任何法律领域,某个行为不管是违反民法,还是违反行政法或者经济法,抑或违反诉讼法或者宪法,要对行为人进行归责时,首先都要判断该行为客观上是否违反了该法律,即不法的判断,其次还要进一步判断能否将不法行为以及造成的后果归责于行为人,并对其进行谴责或者非难,从而决定其是否应该承担法律责任及其承担什么样的法律责任。例如,在民法中的违约或者侵权,首先也是要判断该民事行为是否违反民法典的规定,同时,也要考虑能够要求行为人承担违约责任或者侵权责任的各种要素,最后才能判断行为人承担什么样的民事责任。可见,不法与责任的思维是一个普遍的法律思维,而不仅仅是一个刑法思维,更不仅仅是犯罪论体系的思维,不能看作是刑法学特有的专门概念或者犯罪论体系的一个专利。因此,对于刑法中的犯罪论体系而言,更为准确和更为严格的说法应该是,犯罪是由刑事不法与刑事责任两大要件所组成的,刑事不法与刑事责任是犯罪成立的两大条件,是犯罪的两大实体内容,在不法与责任前面加上“刑事”一词能够更好地与其他法律领域中的归责构造相区别。简言之,刑事行为 犯罪嫌疑人=刑事案件!刑事不法 刑事责任=犯罪。

二、客观要素与刑事不法要素,主观要素与刑事责任要素不是一一对应的关系。

由于人类认识事物的过程具有规律性,这种规律性又具有普遍性,因此,不管是哪个国家的犯罪论体系,在认定行为是否构成犯罪时,都强调要坚持从客观到主观,从刑事不法到刑事责任,而不能反过来。但要注意,客观与刑事不法,主观与刑事责任之间并不是一一对应的关系,虽然大多数客观要素决定了行为的刑事不法性,但也有少数客观要素却是决定决定行为人是否应当承担刑事责任。例如,某个人的刑事责任年龄、刑事责任能力是一个客观存在,属于客观要素,但却是决定行为人是否应当刑事责任的要素,再如,期待可能性和一般预防的必要性等要素,也是一种客观要素,但同样也是决定行为人是否应当承担刑事责任以及刑事责任大小的要素,这些要素被称作客观责任要素,因此,不能把客观要素与刑事不法要素等同起来。同样的,也不要把主观要素与刑事责任要素等同起来,虽然大多数行为人的主观要素,例如,故意、过失是决定能否对行为人进行谴责,进而决定是否让其承担刑事责任的要素,但也有少数主观要素被认为是决定行为是否具有刑事不法性,例如,少数犯罪中的特定的目的、动机以及特定犯的内心经过、倾向犯中的内心倾向等,也曾被认定可以决定行为是否具有刑事不法性,缺乏这些特定的主观要素,行为仍不具有刑事违法性,这些要素被称作主观违法要素。总之,客观要素不能等同于刑事不法要素,主观要素也同样不等同于刑事责任要素,一些客观要素同时也是刑事责任要素,一些主观要素同时也是刑事不法要素,二者不是一一对应的关系,而是存在交叉的关系。

三、四要件犯罪论体系的劣势

可以说,在认定行为是否构成犯罪的时候,不管采取四要件犯罪论体系,还是采取阶层犯罪论体系,都能解决99%的刑事案件,只有在极个别的少数刑事案件中,不同的犯罪论体系可以显示出不同的解释优势和说理路径,尤其是如果使用阶层犯罪论体系,可以更好地解释一些富有争议的疑难案件。

在传统由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面所组成的四要件犯罪论体系中,同样也是坚持从客观到主观和大体坚持从刑事不法到刑事责任的认定思维。例如,犯罪客体与犯罪客观方面的要件要素更多的是为了解释或者证明行为是否构成刑法所规定的刑事不法行为,而犯罪主体与犯罪主观方面的要件要素更多的是为了解释或者证明行为人是否应该受到国家的谴责,是否应当承担刑事责任。在入罪与出罪方面,四个要件既是入罪的四个理由,同时也是出罪的四个理由。尽管如此,四要件犯罪论体系也存在明显的劣势:

(一)在传统四要件犯罪论体系中,各个要件之间的逻辑关系说不清楚,其与犯罪的成立(结论)之间证明与被证明的关系没有理清楚,更多的变成了四要件与犯罪成立结论之间的循环论证。本来,犯罪的四要件是否具备旨在说明或者判断某个行为是否构成犯罪,但是,根据四要件的概念表述,又会变成四要件是否存在却要由犯罪是否成立来证明。例如,先有犯罪行为还是先有犯罪客体?先有犯罪行为,还是先有犯罪主体?本来,犯罪客体是否存在旨在说明某个行为是否构成犯罪,但是,按照传统犯罪客体的概念,没有犯罪行为,就不会侵犯某种社会关系,也就不存在犯罪客体,这就变成了由犯罪行为是否存在来说明犯罪客体是否受到侵犯;同样的,犯罪主体(事实上是主体上的要素,例如,责任能力、责任年龄、身份等)本来是用于说明该行为是否构成犯罪,但是根据犯罪主体的概念,变成了没有犯罪行为,就不存在犯罪主体,变成了由犯罪行为是否存在来证明犯罪主体是否存在。这样,当我们问犯罪行为又由谁来证明的时候,回答说是由四要件来说明,但当进一步追问,四要件又是怎么形成的,又要回答说是因为有犯罪行为的存在,这就使得四要件与犯罪行为之间陷入了一种自我循环和自我论证的过程中,根本无法说清楚到底谁来证明谁,使得四个构成要件失去了判断和检验某个行为是否构成犯罪的功能。

(二)传统四要件犯罪论体系更加强调整体判断,四个要件要求同时具备,缺一不可,该行为才具备值得科处刑罚的社会危害性,社会危害性变成了刑事不法 刑事责任的总和,或者社会危害性=客观危害 主观恶性。但是,由于没有严格区分犯罪成立中刑事不法与刑事责任的先后顺序,没有进一步说明犯罪四要件中的哪些要素旨在说明行为的刑事不法,哪些要素旨在说明行为人应该承担刑事责任,更没有说明哪一个要素对犯罪成立的判断上最低要作出什么贡献。与此同时,在不构成犯罪的场合中,没有进一步区分哪些要素属于阻却刑事违法事由,哪些要素属于阻却刑事责任事由,从而无法更为精准地说明到底是因为行为存在刑事违法阻却事由,还是因为行为人存在阻却刑事责任事由而不构成犯罪。这就如传统的司法考试,只要考生参加两天四门试卷的考试(总分600分),只要考生总分能够达到360分及格线,就能通过司法考试,获得法律职业资格证书;相反,只要总分没有达到360分,就不能通过考试,而不管哪一卷没有答好,不要求必须是哪一卷拖后腿拉分数,其实就是不要求考生在每一门试卷中的最低成绩(例如,单门试卷都要求达到90分以上),于是,只要考生总分360分就可以,哪怕主观题考了0分,前三卷考了360分,也照样能够通过司法考试,这就忽视了某一试卷分数对通过司法考试的贡献,这种考查方法并不合理。

(三)在传统四要件犯罪论体系中,由于没有将正面成立犯罪的四要件与反面不构成犯罪的阻却违法事由与阻却责任事由有机地结合起来,没有把正反两方面的事由看作是一个事物的两面,正面事由与反面事由变成两条互不交叉的铁轨,使得在认定行为是否构成犯罪的时候,很容易形成一个单向的思维,即只需考虑行为是否符合犯罪成立的四个要件,似乎不需要再考虑行为或者行为人是否还存在不构成犯罪的阻却违法事由或者阻却责任事由,更不会去考虑行为或者行为人是否还存在超法规的阻却违法事由或者阻却责任事由,这就会减少出罪的通道或者平台,不利于刑事案件的正反两面的检验,更容易造成冤假错案。

(四)传统四要件犯罪论体系更多仅仅是对犯罪内部结构的一种事实描述,旨在说明犯罪是由四要件所组成的,犯罪包含了四要件,而缺乏对犯罪及其犯罪人否定的价值评判色彩,是一种存在论的思考方式。但事实上,不管是犯罪还是犯罪人,都是国家法律应当予以否定和谴责的对象,犯罪论体系的构造上应该采取规范论的思考方式,以凸显出国家法律规范对犯罪及其犯罪人否定性的价值评判。

四、阶层犯罪论体系的优势

针对传统四要件犯罪论体系的上述弊端,阶层犯罪论体系刚好可以很好地克服这些弊端,在认定行为是否构成犯罪的问题上更加直观,也更容易判断。

(一)由于阶层犯罪论体系有严格区分刑事不法与刑事责任,有说明哪些要素决定行为的刑事不法是否存在及其程度,哪些要素决定行为人的刑事责任是否存在及其大小,同时,也明显强调刑事不法在先,刑事责任在后的逻辑顺序,使得在认定犯罪的时候,都必须先判断行为是否具有刑事不法,再进一步判断行为人是否应当承担刑事责任,先客观后主观,先不法后责任。只有行为具备了刑事不法,才需要进一步判断行为人是否需要对刑事不法承担刑事责任,而不能反过来。只存在有刑事不法但没有刑事责任的行为,但绝对不存在只有刑事责任而没有刑事不法的行为,因为任何刑事责任都是对刑事不法行为的责任。这就如现在的法律职业资格考试,考生先参加客观题的考试(总分300分,及格分数180分),只有通过了客观题的考试,具备了客观题所考查的法律知识,才能进一步参加主观题考试,没有通过客观题考试,绝对不能参加主观题考试。在通过了客观题考试之后,如果也通过了主观题考试(总分180分,及格线108分),那么,就算通过了国家法律职业资格考试,可以获得法律职业资格证书。

(二)由于阶层犯罪论体系严格区分了刑事不法与刑事责任,因此,也就容易区分不构成犯罪的阻却刑事违法事由和阻却刑事责任的事由,同时,还将这些不构成犯罪的阻却刑事违法事由或者阻却刑事责任事由统一纳入违法性与有责性的判断中,实现了认定犯罪正面事由与反面事由的统一,把一个事物的正反两面有机地统一起来。尤其要指出的是,阶层犯罪论体系中,更是主张存在着超法规的阻却违法事由或者阻却责任事由,在一些极端特殊的刑事案件中,如果要认定其不构成犯罪则由一个更好的解释出罪的平台。例如,受虐待的妇女在特殊情况下杀死实施家暴的丈夫的行为,如果你认为不构成犯罪,那么,就可以以妇女存在超法规的阻却责任事由(缺乏期待可能性,值得国家和人民的宽恕)予以出罪,尽管该妇女的行为仍然构成不法,但由于缺乏刑事责任要素,则不认定该行为构成犯罪,而四要件犯罪论体系则难以说明不构成犯罪的理由,受虐妇女的行为完全符合故意杀人罪的构成要件,又不是刑法明确规定的正当防卫或者紧急避险行为,超法规的阻却违法事由或者阻却责任事由在四要件犯罪论体系中又没有容身之处或者一席之地,不好说受虐妇女的行为是因为不符合四要件中的哪个要件而予以出罪。

(三)犯罪是一种恶的行为,国家对实施犯罪的人当然要予以谴责和非难,因此,要求在犯罪论体系的构造上要有规范思考的方式。在这一点上,阶层犯罪论体系认为犯罪是一种符合构成要件且违法有责的行为就凸显了犯罪属于不法行为,以及需要国家对犯罪人予以谴责(责任)的规范否定评价色彩。

(四)由于阶层犯罪论体系严格区分了刑事不法与刑事责任,更能够解释共同犯罪首先是一种共同的刑事不法行为,只要客观上行为具有共同性,主观上具有意识联络,就可以认定行为人之间的行为构成共同犯罪。在不法判断上采取连带责任,而责任判断上采取个别责任,不要求各个行为人主观上都要求具有相同的犯罪故意,更不要求每个行为人都达到刑事责任年龄或者具备刑事责任能力等共同的要素。

(五)由于阶层犯罪论体系严格区分了刑事不法与刑事责任,可以更好地说明国家对于那些实施刑事不法行为但又不具备刑事责任能力的精神病患者应当予以强制治疗的合法性依据,同样,也可以更好地说明国家对于那些实施了刑事不法行为但又不没有达到刑事责任年龄的未成年人予以专门的矫治教育的合法性依据。因为这些人实施的行为仍具有刑事不法性,仍然要受到国家的法律制裁,只不过制裁的手段不是刑罚,而是保安处分。同样,对于那些不具有刑事责任能力的人通过实施刑事不法行为而获得的违法所得或者收入,国家可以予以追缴或者没收的合法性依据。

五、犯罪成立要件要素的基本内容

在任何一个刑事案件中,任何犯罪都是由主体、行为、对象、结果以及因果关系,以及责任年龄、责任能力、身份,犯罪故意、犯罪过失以及犯罪目的或者动机,少数案件中的违法性认识和期待可能性等要素所组成的,其中,主体、行为、对象、结果以及因果关系,以及责任年龄、责任能力、身份等属于客观要素,而故意、过失、动机、目的、违法性认识属于主观要素。但是,如上所述,客观要素不一定都是刑事不法要素,也有责任要素,例如,责任年龄、责任能力以及预防犯罪的必要性就属于责任要素,例如,严打时期,对于某类犯罪的处罚往往更重一点,这是严打刑事政策或者犯罪形势影响了国家对某类犯罪人的谴责程度,而不是影响该类案件的刑事不法程度;反过来,主观要素也不一定都是责任要素,也有刑事不法要素,例如,有人主张主观违法要素的概念,特殊犯罪中的特定目的、动机、倾向犯中的内心倾向等!因此,不要把客观要素与刑事不法要素等同起来,也不要把主观要素与责任要素等同起来,二者不是一个意思,千万不要把二者完全等同起来!

这里特别需要指出的是,许多人认为身份是一种影响违法存在及其程度的要素,事实上,身份中也存在着责任要素,这就是责任身份。这种责任身份不影响不法是否存在以及程度,只影响责任的存在及其程度,例如,未成年人以及老年人这种特殊身份,只能说,有没有这个特殊身份只影响行为人是否有责任以及责任的大小,而不是影响刑事不法是否存在及其程度。未成年人和成年人实施同样的行为,该行为的刑事不法是一样的,那么,为什么对未成年人应当从轻或者减轻处罚,是因为未成年人这个特殊身份决定国家应当对行为人谴责程度小一点,其刑事责任应该轻一点。同样的,青壮年与老年人实施同样的行为,不法也是一样的,但是对已满75周岁的老年人从轻或者减轻处罚,也是因为老年人这个特殊身份影响了责任,国家考虑其是老年人而对其谴责程度更轻一点。

以上这些随想是本学期给华侨大学法学院2021级本科生讲授刑法总论中犯罪论体系的主要内容,讲得不一定对,欢迎各位批评指正!谢谢大家!

来源:悄悄法律人公众号

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